狂炎枫
建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件，此类案件标的额较大，专业化程度较高，而且往往涉及农民工工资等敏感问题，审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中，此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨，希望能引发大家的讨论和交流，以统一思想和认识。 一、建设工程合同的效力 （一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。 这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。 （二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。 ⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。 ⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。 我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。 所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。 ⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。 
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拟订一个框架，然后自己填入内容，按照论文格式写，要范文的来
建筑施工管理中存在的问题及解决办法 摘要:本文分析了当前建筑工程安全管理存在的问题，提出了具体的安全生产管理措施，供大家参考。 关键词:建筑;安全管理;自我防护 一、前言 近几年来，随着国民经济的高速发展以及人民生活的普遍提高，城市建设规模急剧增大，建筑业成为发展最快的行业之一。随着市场竞争的日益激烈，效益成为各企业竞争的目标，因此向管理要效益已经成为各企业家的共识。在建设投资力度不断增大的情况下，工程项目的“四大控制”(进度、质量、成本、安全)必须经过严格的控制和管理才能得到保证。但企业历来以质量为生命，殊不知，在项目施工的管理过程中，安全却是一个贯穿始终的角色，安全工作虽然不是最为重要的因素，然而安全事故的结果却严重于任何一个其他要素。 二、建筑工程安全管理存在的问题 1建筑市场管理不完善 当前，在建筑业时常存在着这样一种普遍现象:重质量、轻安全、最低价中标和包死价工程，从而使得安全管理的资金投入不足或完全没有安全管理的经费。一些公司在中标后，将工程分包给有关的专业施工队伍，甚至有一些建筑企业为了拿到工程不惜恶意压低价格，用于安全生产的经费被忽略，在中标后无法拿出多余的经费购置安全管理必要设备、器材、工具及宣传资料等。因此就导致施工现场的混乱，增加了事故发生的可能性。解决的办法一是施工企业必须严格按规定设置安全保障经费，未建立安全保障经费的施工企业。不予发包工程，做到专款专用，从而使安全管理投入这一重要前提得到有力保障。要加大法律、法规的宣传力度。二是当地建设行政主管部门及其授权的安监机构要严格审查及监督对安全管理经费的拨付和管理，对安全管理投入不足的企业给予行政处罚或暂扣施工许可证，直至达到要求后才能进行生产作业。 2工人自身缺乏自我防护意识 建设一线人员90%以上是农民工，自我保护意识差，法律意识薄弱，违章作业严重。从伤亡事故的统计情况来看，事故伤亡者也多属于此类。形成这些问题的原因主要有两个:一是该培训的人员没有得到培训，特别是新人场工人大多没有受到过安全教育，班前活动没有进行。二是“三类人”、特种作业人员、岗位技能工种、企业三级教育流于形式，培训效果不明显。对策就是严格教育培训。培训要适时、适地、内容合理、方式多样、形成制度，做到严肃、严格、严密、严谨、讲求实效。三是对于新录用的工人进行安全教育和技术培训，经考核合格后方准上岗，具体教育的内容包括:劳动保护意识和任务的教育;安全生产方针、政策、法规、标准、规范、规程和安全知识的教育:企业安全规章制度的培训学习;施工现场安全生产管理制度:安全生产法律和文明施工要求;工程基本情况、现场环境、施工特点、可能存在的不安全因素等。这样的教育及培训要坚持不懈、切实可行地深入到第一线每一个施工作业人员，形成人人讲安全、人人关心安全的良好氛围。 3安全生产责任制落实不到位 某些企业普遍立了安全生产责任制，制定了本企业的规章制度和操作规程，但不能落实到每一个施工现场或生产一线。企业安全管理人员得不到企业主要负责人的大力支持而使管理薄弱化，对文明工地标准敷衍、应付，特别是对转包和靠挂工程，建设单位的指定分包商存在着只收管理费而疏于管理的现象，项目部安全员形同虚设不能起到制止违章、消除隐患的作用。这必然会造成施工现场管理混乱，隐患多多。当地建设行政主管部门要依法加强监督，对不达标的企业采取停工、罚款、暂扣安全生产许可证等行政处罚措施加以解决，并依法进行责任追究。 4对重大危险源认识不足 重大危险源是指容易发生重大安全事故且事故损失巨大的关键部位或薄弱环节。据统计，高处坠落、物体打击、深基坑坍塌、触电、机械伤害所造成的伤亡事故占总数的80%以上。一些企业对重大危险源认识不足，没有采取有效措施加强监管，更没有对多发性事故开展专项治理，致使其造成的事故有增无减。 三、安全生产管理措施 (1)加大安全教育，政府应勇于挑起农民工的安全基础教育的责任。目前，农民工的安全教育主要由企业负责，由于劳务市场具有很强的流动性，对农民工来说，流动性更强，这就严重冲击了企业的主动性和积极性，他们往往只是为了应付政府的监管才不得不去做，变调的目的注定不会有好的结果。 (2)大力培育专业劳务公司，对劳务公司进行资质评定、资格评审，通过劳务公司，建立一支稳定的施工队伍，并对其进行针对性的、有效性的培训，使农民工掌握专业的安全技术知识和安全政策法规等。 (3)禁止挂靠施工。从招投标开始，严格审查承建资格，不准超范围施工;政府实行定期不定期的监督检查，凡是挂靠、私自分包的工程经查出，坚决严肃查处;C开展群众举报制度，实行社会监督。只有某些挂靠，才能从根本上杜绝私人包工头非法承包工程，杜绝安全事故发生。 (4)加强三级安全教育，即进厂教育、二级单位(项目部)教育和班组教育。在进厂教育中主要对国家的法律法规和企业安全规章制度的教育;二级单位(项目部)主要进行安全生产操作一般规定，施工现场安全生产管理体制、文明施工要求及工程的基本情况、现场环境特点，及可能存在的不安全因素等;班组对新分配来的职工进行工作前的安全教育。 (5)进行经常性安全教育。经常性安全教育反映安全的计划性、系统性和长期性，有利于加强领导干部的安全理念，提高全体职工的安全意识，更加具体地反应出安全生产不是一朝一夕，而是一项系统性、长期性工程。施工现场的班前安全活动会就是经济性教育的一个缩影，坚持长期有效的班前活动，使其更面向一线、贴近生活，具体地指出了职工生产经营活动中应该怎样做，注意哪些不安全因素，怎样消除不安全隐患，从而保证安全生产，提高效率。 (6)建立有效的安全生产责任考核机制，企业和下层分公司、项目部，项目部与作业班组，作业班组与作业人员必须层层签订安全责任状，对责任目标执行情况实行平时抽查、季度考核、年终认定。实行安全生产工作业绩考核与管理人员日常工资挂钩，实行安全事故一票否决制，对发生事故或安全管理不善，按照《岗位绩效考核办法》和《安全生产管理目标责任制考核表》的内容，给予工资浮动。 (7)加强技术措施。项目工程技术人员应根据施工现场的自然条件、材料机具、劳动力的供应情况等，紧密结合工程实际，制定出最经济、最安全的施工技术方案或施工组织设计。工程的施工组织设计，必须经工程师审批，监理公司批准。对于比较特殊的施工部位如:模板施工、吊装施工、深基坑开挖、脚手架施工及现场临时用电等应编制专项施工方案，并经工程师审核批准，施工中应严格执行，并加大检查和验收力度，确保技术上可行、安全上有保障。按照防雨、防洪、防触电等安全规定要求，认真做好现场规划。现场道路畅通、平整、坚实，生产生活区要设足够的水源，安放消防器材，编制消防预案，并成立义务消防队。所有施工人员均要熟悉并掌握消防设备的性能和使用方法。各种房屋、库棚、料场等要符合公安部门的安全距离规定。室内不得堆放易燃易爆物品，严禁在加工场和料场内吸烟。 (8)对现场危险源进行识别与控制。准确及时地对危险源进行识别和控制是一项事前控制，只有事前进行有效地控制才能避免事故发生。常见的危险源有:施工生产用电，高空作业，高空坠落、塌方、特种气体等。危险源一经确定，就必须通知现场作业区内的每一位工作人员，并设置危险源安全警示牌，任何单位和个人不得擅自挪动或拆除，现场指挥人员和施工人员要高度重视本区域的安全动态，危险源发生变化必须及时更改。 结语 近年来，我国的经济始终保持着持续增长的良好势头，作为主要产业之一的建筑业更是呈现出蓬勃发展的态势。加入WTO之后，中国的建筑业将面临更多的机会，也面临更激烈的竞争。但是，我国建筑业落后的安全管理必然会影响整个建筑业的形象和竞争能力。笔者衷心希望我国建筑业的安全管理能有所进步，为国民经济的发展带来更大的利益。
