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建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件，此类案件标的额较大，专业化程度较高，而且往往涉及农民工工资等敏感问题，审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中，此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨，希望能引发大家的讨论和交流，以统一思想和认识。 一、建设工程合同的效力 （一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。 这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。 （二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。 ⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。 ⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。 我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。 所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。 ⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。 
工程项目管理专业毕业实习、设计、论文时间安排及要求一、毕业实习（1-6周）时间：2007年3月5日—4月15日 （一）实习内容：了解如何制订各工种工程的施工方案或施工技术措施;学会编制单位工程的施工组织设计或施工预算;参加代理 单位，施工单位的招标和投标文件编制，观摩开标过程;参加其他有关的技术与管理工作;此外，学生还应学习有关建 筑材料，建筑机械，建筑结构构造，工程竣工验收等方面的知识如实习单位需要，还可完成其指定工作（二）实习要求： (1)、学生找到实习单位或施工工地后，及时电话与班主任联系，告之详细地址及联系方式。 (2)、学生在毕业实习单位应服从该单位的安排和管理，遵守毕业实习单位的劳动纪律和规章制度，切实注意实习安全，防止一切事故发生； (3)、学生在毕业实习单位应严格保守机密，对查阅的凭证、报表、图纸等经济技术资料应妥善保管，不得遗失及外漏； (4)、学生应按照毕业实习的内容，搜集相关资料，如实记好实习周记（每篇不少于500字），完成字数不少于2000字的毕业实习报告撰写任务。 （5）、实习周记和实习报告的内容要求 实习周记 实习周记是检查学生实习情况的一个重要方面，学生务必每周如实工整地做好记录，返校后交指导老师检查并作为考核实习成绩的依据之一。实习周记主要内容包括：①每周的工作内容和完成情况、观察学习的结果以及收集的资料、图表数据等；②遇到的问题以及解决问题的方法和得到的经验教训；③记录参加的各种工作例会、交底会议、总结会议等内容和自己的心得体会。 实习报告 实习报告是学生整个实习期间的工作总结和全面汇报，是实习成绩考核的主要依据。它反映了学生实习的内容和质量，通过学生的实习报告也能反映学生归纳、整理、分析和阐述问题的能力。实习报告的内容主要包括：①参与建设的工程概况和背景资料；②实习内容及其要求完成的情况；③实习的收获和体会；④实习期间完成的成果，如专题调查报告，施工组织设计、造价编制、作业计划等资料。 （6）、实习单位的考核鉴定 主要对学生在实习期间出勤情况，实习表现，态度以及工作能力等方面进行考核鉴定，并加盖公章。二、毕业设计、论文（7-13周）时间：2007年4月16日-5月29日（一）毕业设计：（一）毕业设计： 根据教学计划安排，毕业实习结束后所有学生必须返校进行毕业设计。如在实习期间找到接收单位，确实不能返校完成毕业设计，需持《江西省高、中等院校毕业生聘用就业劳动合同书》，回校办理提前就业手续，同时边工作边完成毕业设计任务，并于2007年5月29日带着设计成果返校参加毕业答辩。 （二）毕业论文： 不能回校参加毕业设计的学生，且持《江西省高、中等院校毕业生聘用就业劳动合同书》，回校办理了提前就业手续，但接受单位是非建筑行业，无法完成毕业设计的，则必须完成一篇字数不少于5000字的毕业论文。毕业论文主题可从以下几方面考虑：结合已落实工作单位所从事的工作内容；2。实际工作中对人才的要求，需要掌握的基本知识，怎样加强实践环节的教学；学校对本专业开设的课是否合理，需增删的课程及内容；三、毕业答辩时间：2007年5月30日-6月1日，共3天。内容：主要根据毕业论文、设计及在校所学的建筑工程项目管理、施工组织、预算等主干课程内容进行答辩；全体学生必须返校参加毕业答辩。来校参加毕业答辩时，将按统一装订格式和具体要求装订成册的以下资料装入自购档案袋内，提前二天交建设学院教务科，否则不予安排答辩。 （1）有实习单位鉴定并盖有实习单位公章的《建设学院学生毕业实习鉴定表》； （2）实习周记一本； （3）字数不少于2000字的毕业实习报告一份（按统一格式书写并装订成册）； （4）在实习期间参与并搜集的施工组织设计、造价编制、作业计划等资料； （5）毕业设计成果（图纸或预算书）或毕业论文（按统一格式书写并装订成册）。四、毕业实习、论文设计、答辩指导教师安排：毕业实习指导老师：谢芳蓬；论文指导老师：罗琳；设计指导老师：罗鸿纬、谢芳蓬；毕业答辩老师：王景萍、寇方洲、罗琳、王小广、谢芳蓬、陈小燕、罗鸿纬。五、成绩评定： 毕业实习成绩评定：是否及时报告实习单位（10分）；有无实习单位鉴定并盖有实习单位公章的《建设学院学生毕业实习鉴定表》（10分）；实习周记（30分）；字数不少于2000字的毕业实习报告一份（50分）。 毕业设计（论文）及答辩成绩评定：1、是否完整填写《建设学院毕业设计（论文）任务书》（10分）；2、毕业设计成果（图纸或预算书）或毕业论文（50分）；3、毕业答辩成绩评定（40分）。实习成绩或设计（论文）及答辩成绩不及格者，不予毕业。 建设学院 二〇〇六年十月二十五日
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