dove20111012
论劳动法的新规定和不足 《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日经第十届全国人大常务委员会第28次会议通过并将自2008年1月1日其施行。相对于原先的劳动法，劳动合同法的相关新规定更加有利保护劳动合同中弱者-劳动者的合法利益，但不可避免地劳动合同法还有一些不足之处，现笔者结合自己的办案实践和心得，谈谈劳动合同法的新规定和不足。 一 、新规定及其意义 1．单位规章制度和重大事项公示制度 笔者曾经代理过一些单位认为员工严重违纪而予以开除的劳动纠纷，但结果都因单位缺乏已将相关规章制度公示或告之的证据，仲裁庭一般都以用人单位作出开除决定无合法依据而裁定用人单位开除决定无效。劳动合同法第4条对单位制定，修改或者决定和实施规章制度和重大事项时应符合的程序加以了明确，用人单位在和劳动者签订或履行劳动合同时应该尽告之义务，否则上述单位规章制度和重大事项对劳动者无约束力，用人单位也不能根据上述单位规章制度对劳动者作出相关决定。 2．事实劳动关系的取消和代替 长期以来，用人单位一直不和劳动者签订劳动合同或在劳动合同到期后也不办理续签劳动合同手续，这在法律上属于事实劳动关系。在司法实践上， 劳动者可以随时终止事实劳动关系，而用人单位提出终止事实劳动关系的，需提前30日，但由此引发的劳动争议却不在少数。劳动法仅仅规定了用人不和劳动者签订书面劳动合同的行政责任，作为劳动者遭受的经济损失往往无法得到用人补偿劳动，而劳动合同法对事实劳动关系的处理根据时间分别加以规定，明确了用人不和劳动者签订书面劳动合同的直接法律责任： 2．1 当用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条） 2．2当用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已订立无固定期限劳动合同。（第12条第三款） 3．劳务合同身份的正式化 作为中国特定的市场经济的产物，大量的劳务工（民工）的法律问题日益加剧，劳动法对此无任何规定，其他相关的规定却把劳务合同和劳动合同区分开来，在司法实践中，由劳务合同引发的纠纷属于一般的民事纠纷，不属于劳动纠纷。这往往不利于保护的合法权益。劳动合同法第12条明确了原先的劳务合同属于劳动合同的一种类型，并明确了不得约定使用期，对广大处劳务工（民工）无疑是一个福音。 4．试用期的明显缩短 原先的劳动合同法笼统的规定试用期最长不得超过6个月，也即用人单位可以决定劳动者试用期的长短，这对与用人单位签订短期合同的劳动者来说明显不利。劳动合同法第19条根据劳动合同期限对试用期加以了明确规定， 一方面试用期的长短法律化， 另一方面试用期明显缩短，大大保护了广大劳动者的合法权益：（1） 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2） 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过而二个月；（3） 三年以上劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过而六个月；（4） 非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不满三个月的劳动合同，不得约定试用期；（5） 无单独的试用期合同。 5．用人单位解除劳动合同的补偿新计算方法 原先的劳动法规定用人单位解除劳动合同的补偿是根据解除的劳动合同已履行的年份来计算的，并规定补偿最多不超过12个月工资，也即如双方签订的是5年期的劳动合同，如履行到第4年，用人单位解除了劳动合同，用人单位应赔偿劳动者4个月的工资。在司法实践中，这个规定有很大的漏洞，为了规避上述规定，很多用人单位故意和劳动者只签订一年期的劳动合同，到期后再续签一年，这样如用人单位到时不在需要劳动者时，不需支付任何的经济补偿。针对上述情况，劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同的补偿计算依据进行了调整，明确经济补偿是根据劳动者在本单位的工作年限来计算的，并不再规定补偿最多不超过12个月工资（除该劳动者工资高于本地区上年度职工平均工资三倍的情况外）。劳动合同法第14条第二款第3项则规定连续订立二次固定期限劳动合同，续订时应签订无固定期限劳动合同，这是对用人单位一年一签的行为彻底打击。 6．向人民法院申请支付令 原先劳动者为向用人单位追索劳动报酬，需先申请劳动仲裁，然后还有可能经过一审，二审和执行程序，前后时间之长和诉讼成本之高，使得劳动者筋疲力尽，劳民伤财，一些劳动者因付不起巨额的诉讼费和律师费而不得不放弃追索劳动报酬。劳动合同法第30条规定用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，上述新规定，一方面简化了劳动者的追索劳动报酬程序，同时大大介少了诉讼成本。 7． 用人单位非法解除劳动合同后劳动者诉讼请求的选择。 笔者曾经代理过一些用人单位非法解除劳动合同纠纷的案件，但劳动者的请求只能是要求确认用人单位解除劳动合同无效并继续履行合同，虽然有些案件最终以双方终止合同用人单位给予一定补偿调解结案，但上述主动权都掌握在用人单位手里，如双方不能达成调解后判决继续履行劳动合同，劳动者一般很难继续能在用人单位上班，用人单位可以找各种理由为难劳动者。劳动合同法充分考虑了上述劳动者的尴尬境地，第48条规定劳动者即可以要求继续履行劳动合同，也可要求用人单位根据其工作年限双倍支付赔偿金，这无疑给劳动者一个主动选择的权利。 但法律既已定，暂时不可能修改。用人单位解决上述问题可采取变更原协议的变通做法，将新的协议变更为：劳动者必须服务到一定年限，在完成服务年限前房子产权属于用人单位所有。 
看你有没有时间和操作经验了。我是干这行的，那简直是随便写。所以可以给你提个小命题：劳动合同法规定员工应提前30天提出离职申请。而实际很多员工从提出到走人，时间都很短。而法律没有对员工有任何约束。法律对员工的一些恶意行为没有约束和处罚。导致企业守法成本高，员工违法成本低。求解决之道。
以下笔者将对这两种观点分别予以检讨，并在此基础上提出自己的看法。 二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8] （一）、物业管理合同与委托合同 先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。 1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。 2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。 3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。 4、委托合同有有偿、无偿之分。 5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。 6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9] 对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别： 1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区而言，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出，物业管理事项与被委托事务存有明显差别。 2、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。 3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。 4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同，并且一般要求要采用物业管理示范文本，最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。 5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，采取不恰当的方式从事物业管理，从而不利于物业管理设施的长期保养。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同 6、两种合同采用的报酬支付方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。 7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。 8、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。 从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系，对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。 （二）物业管理合同与代理权授予行为 代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。[10]代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理），是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理合同为代理的委托合同，也有人认为物业管理合同为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。 首先，一般情形下，委托合同是产生委托代理授权的原因和基础[11]，在上文中，笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同，退一步说，即便在物业管理合同中有相关的委托条款，但其一，此不能作为对整个合同定性的依据，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理合同与代理权授予行为自当不同。 其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。 再次，民法理论皆认代理人获得相应的报酬系基于委托合同，而代理行为非为营利性行为，这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突，而且代理是以被代理人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况代理的最终效果只能是提高被代理人的信誉。现代社会，物业管理向规范化和品牌化方向发展，如果将物业管理归属于代理行为，那么，物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，在这种代理结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，显然，代理的这种效果不符合物业管理的实际。[12] 最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与代理存在重大差异。
