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不了解非物质文化遗产的历史属性和自身发展特点就难以对其进行有效的法律保护。《保护非物质文化遗产公约》对其保护对象所下的定义是：“非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”这显然只是一个工作性定义，可以避免定性方面的偏颇，但又在一定程度上陷入循环定义。《公约》在此定义之下还不无赘言地开列了非物质文化遗产包括的五个方面：（ 1 ）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（ 2 ）表演艺术；（ 3 ）社会风俗、礼仪、节庆；（ 4 ）有关自然界和宇宙的知识和实践；（ 5 ）传统的手工艺技能。这仍然没有让人们对非物质文化遗产的性质有更多的了解。我们从五个方面对其加以界定：他们总是流传在一些相对封闭的小型社会当中；他们主要属于前现代尤其是农业文明；他们往往具有功能性，负载了特定的伦理—政治—宗教功能；他们的产生带有随机性、即兴性；他们的作品往往具有多种版本或表现形式。这样我们可以了解到，非物质文化遗产不具有固定的作品形态。这不仅是说他们主要由传承人的口头表述或肢体行为所负载，而且是说，他们往往不是前现代社会成员的身外之（财）物，而是其内在的存在状态。必须考虑这种状态如何加以“保护”。进而，他们之所以濒危而成为“遗产”，主要是现代化“惹的祸”；是较为片面的现代化进程将其作为“过时的”文化几乎一扫而光了。所幸在当今这个“后现代”或第二次现代化进程中，文化复兴了，非物质文化遗产被作为后现代的文化资源大力挽救。因此，他们因此获得了最后的机遇。但是必须意识到，这里“他们”和“我们”之间是有“时间差”的，因此双方的交往包括我们所说的“保护”需要贯彻一种伦理原则。从这些规定中我们也可以推论出，尽管他们源远流长，却也没有几千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳闻目睹的表现形式不过比我们的现代化进程有稍早些年的经历吧。一般说，种种非物质文化遗产都会经历一个从较简单的、集体性的民俗典仪、节庆活动经分工，随着社会发展不断向分散的、更精致的、更多个人风格的工艺、技能转化并形成特定（无形或非物质）作品、产品的过程。并且这些技艺和产品也可以找到特定的流通、交换、传播、消费方式这也就是说，即使现代化的一方如果不刻意挤压、限制甚至彻底抹杀他们，这些小型社会及其文化都会慢慢完成自身的现代化转型。但由外力促成的转型与内力造成的转型会有一些区别。后者往往可以将自身既往的价值表现形式更多地带给现代或是后现代的文明。这之间的利弊权衡是个微妙的问题。我认为，这样理解非物质文化遗产要更平实一些。在此基础上可以讨论两个问题：非物质文化遗产保护的国家责任和选择标准问题；在什么情况下可对非物质文化遗产予以知识产权形式保护？讨论之后可以得到一个推论，即我们首先需要一部行政法还是一部民商法？ 
