zhoujj0724
奴隶社会时期 原始社会末期以祭祀祖先仪式为核心的 “ 礼 ” 由习惯逐渐演变为法 。夏朝国家形成伊始，法制尚处草创阶段，奉天罚罪的法制观 《左传》中记载的 “ 禹刑 ” ，大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。至商朝，刑法为主体的中国古代法已初具规模，所谓“ 刑名从商 ” 。以残害人体为主的五刑(墨、劓、刖、宫、大辟)在商朝已较为通行，但处刑的手段尚未规范化，还没有一套严格的刑罚制度。 春秋初期，各诸侯国基本上沿用西周的法律。到中叶以后，井田制遭到破坏，郡县制逐步取代分封制，王权旁落，政权下移，宗法制日趋衰落，奴隶制瓦解、封建制逐步确立。由于经济基础的变革，阶级关系的变化，从而引起法律制度的变革，最重大的改革莫过于各诸侯国公布了以保护私有财产为中心的成文法。郑国执政子产， “ 铸刑书于鼎，以为国之常法 ” ，这 是我国古代第一次正式公布成文法典。 郑国邓析所作竹刑，便于携带和流传，在法律发展史上又是一大进步。 封建社会初期 战国时期各诸侯国中取得了政权的地主阶级，运用政权的力量先后在各国进行旨在发展、巩固封建生产关系，建立封建政治的变法运动。魏国李悝制定《法经》，分为盗、贼、网(或作囚)、捕、杂、具六篇，立法技巧已初步走向成熟 ，可称为中国历史上第一部较系统的封建法典，为以后历代法典的滥觞。 后来商鞅入秦国主持变法革新时，携《法经》入秦，并在变法过程中将《法经》改编为秦律，以律字取代法字，突出强调法律的普遍适用性、稳定性、必行性，是稳定而普遍的规则，从此以后，中国古代的法典都以 “ 律 ” 为名。秦朝建立后，继续推行商鞅变法以来的法家思想和政策。其中韩非的以法治为中心 ，法、术 、势相结合的思想，对秦始皇政权和法制活动影响极大，成为其指导思想。秦朝法律令名目繁多，体例和内容已经相当完备，司法机构和诉讼制度逐渐形成。 汉朝建立后，萧何在《法经》六篇的基础上增加了《户律》《兴律》《厩律》三章，制作了《九章律》，就是通常所说的汉律。汉朝董仲舒提出的 “ 德主刑辅 ” ，刚柔相济的治国之道，是汉武帝以后汉王朝法制的指导思想。刑罚制度发生了重大变化，至此中国刑罚制度从野蛮走向文明和进步。在司法制度方面，有中央和地方司法机构，诉讼与审判制度。“春秋决狱 ” 是儒家文化渗透法制的直接体现，其要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。 三国两晋南北朝时期，颇有建树，魏国的《新律》，东晋的《晋律》(又称《泰始律》)，北魏的《北魏律》和《麟趾格》，西魏的《大统式》，北齐的《北齐律》，北周的《大律》等。这时期的封建法律形式日趋完备，篇章体例的设置日趋科学，刑罚制度日趋规范，礼律日趋融合，其中《北魏律》为隋唐律典的渊源。为维护地主阶级特权， “ 八议 ” “ 官当 ” 入 律。所谓 “ 八议 ” ，是指八类人犯罪，依法享有免刑和减刑的规定。“ 官当 ” 即官员若犯徒罪，允许其依法以官品与爵位抵罪。在诉讼制度方面建立了 “ 登闻鼓 ” 直诉制度。登闻鼓设于朝堂之外，有冤情者可以击鼓直接向皇帝或中央司法长官诉 冤，这种制度经过改革，一直沿用至清朝。 封建社会发展时期 承上启下的是隋朝的《开皇律》，无论在篇章体例和基本内容上， 较以前的封建法典均有显著 改进，是对秦汉律以来的法律的总结，也为唐律奠定了基础。 唐朝以“ 德礼为政教之本，刑罚为政教之用 ” 为法制指导思想上，将封建立法推向高峰，有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》及《律疏》、《开元律》及《开元律疏》、《大中刑律统类》、《唐六典》 等。其中《永徽律》及《律疏》合称《永徽律疏》最负盛名，总结了汉魏晋以来立法和 注律的经验，不但对主要的法律原则和制度从历史上寻根溯源，说明其沿革，而且尽可能引 证儒家经典，用以作为律文的理论根据。使 “ 疏 ” 与 “ 律 ” 具有同等的 法律效力，从此 “ 天下断狱，皆引疏分析之 ” ，成为统一解释律文的法律依据。 民事、行政、刑事立法空前完备。 宋朝初年制定的《宋刑统》，是我国历史上第一部刊版印行的封建法典。这一时期的法律特点是：确认封建的租佃关系和田宅典卖制度，加强活动对司法权的控制，刑罚更加野蛮，折杖法、刺配之法、凌迟等酷刑的滥用是刑罚制度的倒退。 元朝的立法有《大札撒》、《至元新格》、《大元通制》、《元典章》。这一时期的法制发展没有显著进步，有几个特点：实行民族歧视和民族压迫，把人民划分为高下四等：蒙古人、色目人、汉人、南人；残酷镇压农民阶级的反抗；维护地主阶级对农民的残酷剥削和压迫；确认蓄养奴婢的合法性；在继承汉族法律的同时又保留了蒙古族的习惯法。 封建社会后期 明律于唐律比较，大为严苛，所谓“轻其轻者，重其重者”。明太祖以“重典治乱国”为指导思想。《大明律》增加、充实了加强专制主义中央集权制度的内容，是一部比唐律有所发展的封建法典。明太祖亲自制定《大诰》，汇集了当时用严刑峻法惩治官民犯罪的典型案例，制定了新的法律规范，兼有明太祖对臣民的训诫，直接反映了重典思想。为调整封建国家各机关权力职责更好地集权于中央，制定了行政法典《大明会典》。 《大清律例》是中国历史上最后一部封建法典。《清会典》康熙时仿《明会典》制定《康熙会典》，此后雍正等四朝均加以修订。其详细记载了清朝从开国到光绪朝各级行政机关的执掌、事例和活动原则。是中国封建时代最完备的行政法规，也是中国封建时代行政立法的总汇。 
要分析法律与道德的关系，必须先理解道德的含义。笼统的说，一提起道德，人们毫无疑问的会将它与善良，美丽，正义，光荣等联系起来，和法律一样，也作为调整社会关系的一种方式，通过社会风俗，人们的内心信念来实行。所以将道德理解为调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。 道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，氏族成员之间主要靠风俗习惯调整的，从食物分配到婚姻缔结，都体现了风俗习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂，单纯的靠风俗和习惯已不可能完全调整，因此道德便产生了，所以道德的产生并不是抽象的来源于人们的内心，更不是来源于宗教神学，而是在一定的物质基础上产生的。哲学上将道德划入上层建筑，是维护本阶级经济基础的，随着生产力的发展，以习惯风俗和道德去调整全部的社会关系已不可能，社会需要更有力，更广泛的标准和规范去调整，法律便应运产生。法律的出现，并不是意味着社会关系的调整不再依靠道德，法律在调整方式，调整范围上也有着局限性，道德仍是调整社会关系的重要手段。法律与道德彼此都对社会关系的调整具有重要作用。 道德作为调整社会关系的一种方式，与其内容和特征是分不开的。单从其内容上讲，道德具有价值性。价值，即善，美，正义，光荣，公正等，这是道德最高层次的内容，也是评价人们意愿和行为分得最高标准[1]西方法学中，自然法学派以价值分析的方法研究法律，探寻法律时，便更多的将其与道德联系起来，可见道德对法律的评价也具有重要的作用，这也是道德与习惯的重要区别，看二者是否有价值评价的作用。 道德除有价值性以外，还具有以下特征，第一，道德具有阶级性。不同的阶级具有不同的道德，比如，美国的独立宣言所表达的北美资产阶级对英国统治的道德批判，共产党宣言所表达的工人阶级对资产阶级的道德批评等，都深刻地体现了不同阶级道德对立。第二，道德具有物质制约性，前面提到道德的产生和物质基础是分不开的，它是由社会物质基础决定的，物质基础的变更与发展，道德的性质与内容也相应发展和变更。第三，道德具有共同性，主要体现其内容上，因为道德所具有的正义，善良，美丽等内容符合人们的价值观，能够为人们所普遍接受，比如，尊重人的尊严与平等，保护环境，互相尊重，拾金不昧，互相帮助等，随着人们在经济，政治，文化等各领域交往日益密切，道德的共同性也会更加的集中。 儒家思想是中国传统文化中的主流意识，中国法律史的过程实际上就是儒家化的过程，因此，法律和道德的关系也就体现在儒家思想中，因此儒家思想中“德主刑辅”的观念也就体现在中国后世的法律中。例如，孔子认为，好的法律体现一种仁爱精神，另外，它必须起到维护孝道的作用，他所说的“父为子隐，子为父隐”即是对抗当时株连亲属的非人道法律原则的，强调了血缘亲情及孝道的价值。?汉律?中的“亲亲得相首匿”的规定，即把“父为子隐”的道德法律化。荀子说：故非礼，是无法也。（?荀子·修身?）。礼，就是道德，意思是说，不合乎礼的法律就不是真正的法律，也就是说真正的法律必须体现一种道德精神，这种道德精神就是“礼”，因此中国封建法制便是一种礼法。 在西方，不同于中国。中国是农业大国，能够自给自足，然而西方民族众多，彼此相邻，各国联系主要靠商业，西方的商品经济十分发达，因此调整商品经济领域的私法便十分发达。人们更希望能够在一个自由，平等，公平的环境下自由生活，因此，具有自由，平等，公平精神的道德便推动了法律向这一方向进化。例如，美国法学家博登海默说：在不公平竞争中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种观念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。此外，在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展[2]他认为，一些商业道德是应该赋予法律强制力的。一个最基本的民法原则或商法原则，将一种道德义务转化为法律义务，因此，从西方法律与道德的关系看，西方的法律进化是成功的，至今为许多东方国家所借鉴。 前面，我们谈论到中西方法律与道德关系不同的发展模式，那么法律与道德具有什么样的关系呢？首先表现在法律与道德的一致性，即目的相同，法律与道德同时作为上层建筑，受经济基础的制约，同时又都具有一定的独立性，历史性，它们都是为维护统治阶级的利益，调整社会关系的重要手段。其次，法律与道德在功能上相辅相成，法律与道德同属于社会精神文明范畴，都是调整社会关系的途径，它们在不同的环境下作用也不相同。以我国为例，在歌舞升平的和平年代，统治者一般比较重视道德的作用，以感化被统治者，然而在暴乱的年代，统治者会更多的采用法律手段来镇压反抗，可以看出道德是法律的基础，法律是道德的屏障，法制不健全，社会秩序紊乱，导致道德沦丧，反之，如果法律公正严明，平等，同样也可以促进道德教化作用，同时，法律对道德的实施也起到辅助作用，道德通过社会舆论和个人信念保证法律的遵守，同时也可促进司法和执法的公正。道德是预防犯罪的手段，刑罚则是事后的惩罚，道德教育的宣传也可减少犯罪率。一般来讲，违法犯罪的人，有的虽然法律观念不强，但更多的是道德沦丧如杀人，抢劫，纵火等犯罪，大多没有人权观念。盗窃的犯罪大多是想不劳而获，而贪污，渎职等是没有社会责任心或职业道德。 法律与道德的关系还表现在内容上的趋同。前面，已经提到最早的法律是由道德演化而来，现在，法律与道德相互独立，但法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。如，民法中的诚实信用原则，以及前面论述到的商业中发不正当竞争原则，公平原则，尊老爱幼原则，这样原本体现在道德中的义务通过立法予以实现。同时，法律也将某些消极的道德义务通过立法的形式禁止，如禁止诈骗，作伪证，贪污受贿等，违反这些道德，也就违反了法律。因此，一般人仅凭道德常识就可以知道哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，不能总是以法盲来解释犯罪的原因，大多数犯罪更是道德沦丧。另一方面，某些法律规范反过来也是一种新的道德规范。如“不许闯红灯，禁止违章建筑，相邻关系等也是一种社会公德。法律禁止黑市交易，禁止不正当竞争，禁止出售假冒伪劣商品，遵守这些规定也是一种商业道德。 法律与道德虽然有密切的联系，甚至某些方面具有共同之处，但二者毕竟属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典便成了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。 第一，法律与道德产生的历史与方式不同，从产生的历史过程看，法律是人类社会一定历史阶段的产物，原始社会没有法律，而道德风俗则存在于人类社会的各个历史时期，任何社会都有的行为准则，另外，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内，则是统一的，从他们产生的方式看，法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性，普遍约束力的法律。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守[3] 第二，法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立，有多种情况：（1）道德所否定的法律也是禁止的。如杀人，放火，投毒等一系列犯罪行为。（2）某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。如过失犯罪。（3）道德规范所肯定，而法律则是禁止的，如在封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。（4）道德上不提倡，法律却许可，如：离婚，但是如果一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。 综上所述，法律与道德所调整和适用的范围，有相互重合的部分，也有相互矛盾的部分，单就与道德相关的法律而言，这一部分一般只是“最低限度的道德”，遵守这些法律规定，是道德的起码义务，但是法律不干预或是无法干预道德可以干预。如个人操守品质或是人际关系，从这个意义上说，道德适用的范围比法律广。那些与道德无关的法律，非道德所能调整，只能由法律调整。如新崛起的经济法律，行政法律，环保法，有的只是程序性的规定，与道德关系较少，或是没有关系，这些法律不像刑法那样仅凭道德就可以判断，因此，从这方面看，法律所调整的范围比道德广。当然，在调整人与自然的法律中，如环保法，并非完全与道德无关，由于环境的污染，生态平衡的破坏，人对自然的态度被认为是一个新的道德问题。如乱砍滥伐，大气污染等行为都要受到法律的制裁，也为道德舆论所谴责。总之法律和道德都随人类生产生活所需要的发展，调整的范围日益扩大。最后，后果不同，违法道德无非引起两种后果，一是惩罚，在原始社会没有法律，只有道德风俗习惯，原始社会人们自然部落都会形成一些禁忌，他们视违反禁忌为罪，对违反者往往施以各种各样的惩罚，如忏悔，驱逐。二是良心的谴责和社会舆论压力，每个人的良心承受能力是不一样的，如果个人不存在这种良心，甚至无视社会舆论，那么道德规范自然无效。例如，面对一个落水者，一个人有能力抢救而不去实施抢救，如果他认为自己的行为并无不妥，那么道德对他而言就失去了作用。有时候个人的良心不能认识到自己的行为是不道德的，而在另一时期，而在另一时期又意识到自己的行为是不道德的。而法律则不同，它以国家强制力做后盾，当个人实施了违法行为，并不必考虑违法主体的承受能力，只需根据准则适用法律，做出评价而已，违反法律就要承担法律后果，受法律制裁。道德与法律的区别并非完全在强制力的有无，道德的强制力，可以借助社会无形的压力，迫使人民履行道德义务。 法律与道德的区别说明，法律不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要由道德辅助和补充，我们要充分利用法律与道德两种机制加以调整，以形成和维护有序高效公正自由博爱的社会生活方式[4] 人们通常会认为，法律与道德的一致性，个人违反了法律也就违反了道德，但法律与道德的关系并非如此简单，他们固然有许多相同点，但毕竟二者性质不同，受民族历史等因素的影响，表现最强烈之处就是二者的价值冲突。 从中国历史上看，法律与道德的冲突表现尤为剧烈，而对这一冲突的解决往往是法律屈从与道德，在《后汉书》中记载这样一个案例，桥元任齐国丞相时，一孝子为父亲报仇而杀了人，被囚与狱中，桥元得知此事，为其孝行所感动，欲将其释放，但尚未办理此事，主管此案的县令，路芝依法论罪把杀人犯处死了。桥元一气之下便把县令杀了，理由是县令为官酷暴，此案实在耐人寻味，依法办案的县官成了罪犯，被处以死刑，而杀人犯却成了应受宽恕的孝子，受到同情。在道德与法律的天平上，人民明显的把情感的砝码加到了道德的一边。还有一案，在民国时期，烈女施剑翘的父亲参加直奉战争，不幸被孙传芳所俘，孙传芳残忍的杀害了他。时年，二十岁的文弱女子施剑翘立志报仇，精心策划，终于于1935年在天津将孙传芳击毙，然后从容自首。当时的社会舆论无不同情她的行动，一些社会名流如冯玉祥，李烈钧，于右任等纷纷联名上书，要求法院赦免她的罪行。看来道德高于法律的传统一直在中国根深蒂固。今天有关“大义灭亲”的案例也反应了道德的冲突。而在古代，这种冲突是不存在的，今天的法律是不允许大义灭亲的，即使这样，大义灭亲往往是法官量刑时酌定从轻的情节。 而在西方有时候却恰恰相反，人民追求法律的正当性高于道德，而走向极端。如著名的辛普森杀妻案中，所有的证据和杀人动机都能证明是辛普森干的，就是因为警方取证不合法，违法程序法，而且现场所发现的凶手的作案手套与辛普森的手的型号不一样，法庭判辛无罪，虽然“合法”但却为社会道德所不容。 法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却相对滞后，容易产生冲突。再者，一国移植他国法律，造成现在法与原来的社会道德相冲突，但归根到底，我认为法律与道德之所以会冲突，就是因为二者是完全不同的社会形态，他们固然有一致的一面，但他们的价值并不是一一对应的，如果是一一对应的，那么法律与道德就会没有区别，就像前面所讲，法典会变成道德法典，社会没有强制力的约束，陷入混乱。 法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。首先，道德的建设应与法律的建设同步进行，在立法改革中考虑道德因素，使法律不偏离道德主流。其次，在移植法律过程中，注意与本民族国情相结合。再次加强法制宣传使民众的思维从道德层面升至法律层面。 因此，怎样是法律道德化，道德法律化才是最关键的。法律所体现的道德为广大人民群众所接受，道德又具有法律的性质为人民所遵守，才是对法律与道德关系最完美的诠释。
