葡萄不是柚子
合同管理的常见问题与优化建议 
建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件，此类案件标的额较大，专业化程度较高，而且往往涉及农民工工资等敏感问题，审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中，此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨，希望能引发大家的讨论和交流，以统一思想和认识。 一、建设工程合同的效力 （一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。 这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。 （二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。 ⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。 ⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。 我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。 所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。 ⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。
土木建筑工程项目施工成本管理 摘要:简述了项目成本控制在施工企业经济活动中的重要 性，讨论了项目成本控制的基本原则和项目成本管理的方 法。 关键词:工程项目;施工企业;成本控制 引言 项目成本管理是指在保证工程质量和工期等合 同要求的前提下，利用组织措施、经济措施、技术措 施以及合同措施将成本控制在计划范围内，以寻求 最大程度地节约成本。如何降低工程成本，追求最 大利润是项目管理的目标。随着市场经济体制的逐 步完善和国企改革的深入，强化企业管理、提高科学 管理水平，已成为建筑施工企业转换经营机制、实现 扭亏增盈的重要途径之一。建筑施工项目作为建筑 施工企业经营管理的基点、效益的主体、信誉的窗 口，加强其成本管理是建筑施工企业提高管理水平、 保证经济效益和持续稳定发展的关键因素之一。 1 工程施工项目成本管理的原则 (1)成本最低化原则。 (2)全面成本管理原则。全面成本管理是指全 企业、全员和全过程的管理，也称“三全”管理。 (3)成本责任制原则。 (4)成本管理有效化原则。成本管理的有效 化，一是促使施工项目经理部以最少的投入，获得最 大的产出;二是以最少的人力和财力，完成较多的管 理工作，提高工作效率。 (5)成本管理科学化原则。 2 工程成本的控制措施 降低项目成本可以从组织、技术、经济以及合同 管理等几个方面采取措施进行控制。 1 采取技术措施控制工程成本 技术措施不仅对解决施工成本管理过程中的技 术问题是不可缺少的，而且对纠正施工成本管理的 目标偏差也具有相当重要的作用。运用技术纠偏措 施的关键，一是要能提出多个不同的技术方案;二是 要对不同的技术方案进行技术经济分析。在实际工 程中，要避免仅从技术的角度选定方案而忽视对经 济效果的分析论证。 2 采取经济措施控制工程成本 经济措施是最容易被人接受和采用的措施。管 理者应编制资金使用计划，确定、分解施工成本管理 目标，对施工成本管理目标进行风险分析，并制定防 范性对策。通过对偏差原因进行分析和对未完工程 进行成本预测，可能会发现一些潜在的问题，这将引 起未完工程施工成本的增加。对这些问题应以主动 控制为出发点，及时采取预防措施。 3 加强质量管理，控制返工率 在施工过程中，要严把工程质量关，始终贯彻 “百年大计，质量第一”的质量方针。各级质量自检 人员应做到定点、定岗、定责，加强施工工序的质量 自检和管理工作，采取防范措施消除质量通病，做到 工程一次成型、一次合格，尽可能减少返工现象的发 生，避免造成不必要的人、财、物等损失。 4 采取组织措施控制工程成本 组织措施是从施工成本管理的组织方面采取的 措施，如实行项目经理责任制，落实施工成本管理的 组织机构和人员，明确各级施工成本管理人员的任 务、职能分工、权利和责任，编制本阶段施工成本控 制工作计划和详细的工作流程图等，使成本控制有 专人负责，避免造成成本增加、费用超支或是项目亏 损后找不到责任人等问题。 5 加强合同管理，控制工程成本 成本管理要以合同为依据，除了要参加合同谈 判、修订合同条款、处理合同执行过程中的索赔问题 之外，还要分析不同合同之间的相互联系与影响，对 每一份合同进行具体分析。 3 降低施工项目成本的方法和途径 (1)加强合同交底工作。项目经理部对所有的 合同均进行全面交底，以会议与书面相结合的方式 向全体员工介绍各个合同的承包范围、各方的责任 与义务、合同的主要经济指标、合同存在的风险及履 约中应注意的问题等，使项目经理部全体员工了解 投标报价、合同谈判、合同签定过程中的情况;同时， 投标单位应将合同协议书、投标书、合同专用条款、 通用条款、技术规范及标价的工程量清单移交给项 目经理部。 (2)项目经理部应认真研读合同文件，对设计 图纸进行会审，对合同协议、合同条款及技术规范进 行精读，并结合现场的实际情况，对可能变更的项 目、可能上涨的材料单价等进行预测，对项目的成本 趋势做到心中有数。 (3)企业根据项目编制的施工组织设计、材料 的市场单价以及项目的资源配置编制等下达标后预 算;项目经理部根据标后预算核定的成本控制指标， 预测项目的阶段性目标，编制项目的成本计划，将合 同责任进行分解，并落实到职能部门与个人;同时， 设置专职合同管理人员或部门，对项目各部门的履 约情况进行管理和分析，协调各部门的联系，并将成 本控制指标和控制责任分解到部门、班组和个人，做 到“每个部门有责任，人人肩上有担子”。 (4)制定先进的、经济合理的施工方案。施工 方案主要包括4项内容:施工方法的确定、施工机具 的选择、施工顺序的安排和流水施工的组织。正确 选择施工方案是降低成本的关键。 (5)落实技术组织措施。良好的技术组织措施 对企业的工程项目施工也是一种约束，它可以减少 或杜绝施工过程中的随意性，避免施工过程中的重 大失误。落实技术组织措施，走技术与经济相结合 的道路，使动态与静态管理相结合，以技术优势取得 经济效益，是降低项目成本的又一个关键。 (6)其他措施。如组织均衡施工，加快施工进 度;提高机械利用率;降低材料成本等。 4 结语 施工企业项目管理的最终目标，是以低成本、高 质量和短工期取得较大的利润，其中低成本是这个 目标的基础和核心。成本管理水平的高低，直接影 响到企业获得利润的多少。通过采取各种措施降低 工程成本，可以提高施工企业的赢利水平，实现企 的目标利润，创造良好的经济效益。 参考文献: [1]项建国建筑工程项目管理[M]北京:中国建筑工业出 版社， [2]全国建筑施工企业项目经理培训教材编写委员会工程 招投标与合同管理[M]北京:中国建筑工业出版社， [3]全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会建设工 程项目管理[M]北京:中国建筑工业出版社，
建筑工程行业伴随着经济全球化和产业一体化的深入不断发展壮大。在建筑行业日渐成熟的同时，也面临着建筑工程中的管理矛盾，尤其建筑工程合同中出现的权利义务不明、劳资纠纷等方面的问题，亟需进行研究和管理。合同是市场经济中签订的一种规范的协议和契约，是建筑工程项目实施的前提条件 工程招投标阶段的风险、合同设计的风险、合同签订的风险和合同履行风险的存在，使我们必须识别风险因素，具体分为一些招标方透漏招标信息给竞争对手，合同中发包商、承包商、监理商等主体不明确，合同文字有分歧、合同条款有漏洞，合同的变更、合同签订时意识不清晰等方面的风险。风险识别通过尽可能发现不确定的显著影响工程合同管理的问题，是风险分析管理工作的出发点。这时，可以采用一些包括基于理性分析的决策树法、工作分解结构法，或者基于专家理论决策的头脑风暴法。其主要目的是总结出影响工程合同的多种影响因素，通过多环节的分析以提前做足预防的准备。 在对工程合同的风险识别后，风险预报就是接下来的重要工作，一旦识别出风险隐患后，就应该立即启动风险预报信息系统，使参与单位采取事前行动，对工程合同中出现的例如条款不明、针对突发事件需要增加内容、不可抗力事件等， 当工程合同在设计、签订尤其是履行合同时，最容易发生不确定的风险因素，由于建筑行业本身作为高危行业，对其质量要求、安全检查、施工过程有较高的标准，因此，对工程合同的风险控制就显得尤为重要。控制风险包括规避确定的风险、消灭可见的风险和减小人为的风险三种类型，控制工程项目合同风险的可行措施有：熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规，深入研究和全面分析招标文件，签订完善的施工合同，掌握市场价格动态要素[3]。风险控制是一种处理建筑工程合同履行时的有效方式，主要是对工程项目施工时的现场风险控制，作为建筑项目合同完成的关键阶段，也是各种风险最易发生的时段，承包商、发包商、监理商、原材料供应商、咨询公司、中介机构等主体，它们在工程项目合同中所承担的角色或多或少地都会面临着潜在的风险，在工程项目的风险因素控制分析中，需要工程建设项目的多个经济单位在参与工程项目合同的初期筹划、拟定和设计、对项目合同进行实施以及项目合同完工之后，都要对工程项目中存在的风险因素进行控制，通过这样才能达到有效控制合同管理中存在的风险因素。 风险评价是用于度量多种风险因素对项目合同顺利完成既定的目标的影响程度的评价。一般包括的步骤有：确定项目合同风险评价基准、确定项目合同评价水平、单个比较和综合比较。按照这样的流程进行定量评价分析，也可以建立信用评价制度，通过这种定价分析方法，促进合同的双方彼此信任、沟通顺畅，确保合同的顺利签订与执行，这个信用评价体系能反映出合同双方的信用情况，保证双方信用等级，预防信用风险。 风险反馈作为建筑工程合同管理中必不可少的有效环节，从动态的、系统、全面的的角度丰富和完善了风险因素分析系统的理论机理。风险反馈补充了工程合同在存在缺陷和漏洞的情况下，弥补和挽救一部分风险损失的有效手段，与风险预报相互作用、相得益彰。即使在工程管理合同履行过程中，也能在发现问题时及时采取补救措施，从而矫正和调整合同内容。 首先应该加强合同法律意识，不论在谈判还是签订环节，始终坚持“利益原则”;其次，应明确风险责任条款，尽量在合同中限制和转移风险，承包商应敢于拒绝免除条款，不可轻信口头承诺;最后应规避工程款支付条款中的风险，拖欠工程款不是施工企业面临的问题，该问题的出现大多是由于条款不明确导致，除此之外，由于建筑工程复杂程度高，在合同执行时时常出现工程变更问题，未经业主工程师同意不允许随意变更，应优化变更程序，特别是明确变更审批要求和处理时限。 建筑工程合同作为一种外在的、人为的法律表现形式，其设计、签订、履行、变更受客观因素和主观意志的影响。本文总结了风险系统管理中的特征和可行措施或者理论建议，从而形成完善的、动态的、系统的理论流程，以对建筑工程合同管理的风险理论进行探讨，并罗列若干具体措施提供借鉴。
