李笑宇
学术堂整理了一篇5000字法律专业本科毕业论文范文,希望你从中有所收获: 范文题目:试析习惯对法制建设的影响 摘要: 本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。 关键词习惯法制建设影响启示 造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯。 一、习惯对英国法制建设的影响 (一)习惯对属人主义产生影响的背景 属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。 (二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响 日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决。这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之,英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法”。通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱。 这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。 二、习惯对德国法制建设的影响 (一)萨维尼思想对德国成文立法的影响 萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大。因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯。 (二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响 1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要。德国的统一,经历血与火的考验。德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴。第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此,德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。 三、习惯对日本法制建设的影响 (一)从日本文化中的启发 有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄。所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。 (二)习惯在日本法制近代化中的体现 日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯。为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚。基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定:“因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址。”假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址。 四、习惯对传统中国法建设的影响 在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决。但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的。 上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子:“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了:“如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今,“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用。 五、启示 通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注。 一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面,《民法通则》明确规定,“法律没有规定,应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢?答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分。 二是重视习惯的整理汇编。或许有人认为这项工作意义不大,因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因。但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要。首先,我们要清楚中国人有“同乡”以及“安土重迁”的传统观念。我们很容易地发现,同乡借钱的现象屡见不鲜;在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少。建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷。其次,习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产。习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展,尤其是民商法的理论发展,进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯。最后,各省在收集习惯时,应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用,进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典。 
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论中国的死刑废除 〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑,死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此,中国就应该顺应这种历史的潮流,那么中国废除死刑的原因是什么呢? 〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除 从封建社会进入近现代社会后,刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替,尽量减轻死刑犯的痛苦,以示对生命的尊重。 可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位,而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈,而生命权是人权的重要内容,因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西,一旦失去,生命便不会重来一次,所有的一切也就无从谈起,所以我认为废除死刑是历史的必然,中国应该废除死刑。 早在清末时期,著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点,沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为:“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道,固在政教,不在刑威也。” 可见废除死刑的观点是由来已久的,那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢?在下文我将浅谈一下我的观点。 首先,改革开放后,中国积极加入世界市场,并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在,世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下:对所有罪行都废除死刑的国家有68个,普通罪行废除死刑的国家有11个,实践中废除死刑的国家有24个,所以,在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个,保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示,平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此,中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力,赢得更多国家的尊重,就应该与世界接轨,废除死刑。 其次,“杀人偿命,欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中,或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。 很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人,应该对杀人的人怎么办,大家肯定会说应该给他判处死刑,但是如果情况并不是你想象的那么简单呢?比如,甲要强奸乙,乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死,这时候大家可能并不认为乙应该被处死,反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如,一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸,然后火气大发,用菜刀将妻子和第三者砍死。此时,如果按照中国现行的法律,此男人必将会被处死,可大家可能大多数都会有一些同情该男人,认为他不应该被处死,任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。 可见,“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的,人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的,极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数,为何不废除死刑呢? 再次,死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止,并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大,而且如果被判处死刑,犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察,死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死,刚开始可能会恐惧,但是随着他意识上的逐渐接受,到真正执行死刑时却不是太害怕了,可见死刑的威慑力难以持久,而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死,整日活在对自己死期的猜测之中,这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚,当人犯也被判几百年后,即使该罪犯在狱中表现良好,获得减刑,那么他还是无法走出牢狱,对社会的危害也就无从谈起。 第四,当谈到一个人被判为死刑时,大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的,一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了,企业逃税了,盗骗了国家财产了,他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆,如果立即执行死刑,便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人,可是一旦生命权都没有了,还何谈改过自新呢?还何谈更好的建设祖国呢?从矫正论的角度看,是否所有的死刑犯都不能够改造呢?死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。 第五,人无完人,只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来,发生了许多的冤假错案,中国古代的窦娥不就是很好的例证吗? 冤假错案并不会随着时代的进步而消失,好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查,调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料,这类案件的误判率为5%,记协据此得出结论:欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出,作为大陆法系国家的代表,德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高,而冤狱之发现与平反又非常困难,所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑,虽然嫌疑人被判了终身监禁,可一旦事实的真相被查明,那么嫌疑人就会成为自由身,所有的一切还可以重新开始,如果执行了死刑,不仅仅他被冤枉,而且会给他的家人,亲属带来多么大的伤痛,我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。 有学者以充满人文关怀的语调写道:生命一次性让人对它珍惜;生命的美好使人为它感到伤感;死者亲属的伤痛使人同情;罪犯临行前的恐惧让人怜悯;一旦错判难以纠正使人感到后悔;任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。 总之,生命是宝贵的,一旦一个人的生命被剥夺,一切就无从谈起,所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看,中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末,丧失了昔日的威风,废除死刑是人类法制文明高度发展的产物,是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然,因此我依旧会充满信心,我相信死刑会走向它的终点,走进历史博物馆,终究有一天中国大地上不会再出现死刑! [参考文献] 1、崔敏:《死刑考论—历史 现实 未来》,中国人民公安大学出版社2008年版。 2、陈琴:《刑法中的事实错误》,中国人民公安大学出版社2008年版。 3、何显兵:《死刑的适用及其价值取向》,中国人民公安大学出版社2008年版。 4、黄晓亮:《暴力犯罪死刑问题研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。 5、李交发:《简论沈家本的废除死刑观》,载《现代法学》2005年版。 6、赵秉志主编:《中国废止死刑之路探索》,中国人民公安大学出版社2004年版。 7、赵秉志主编:《死刑改革研究报告》,法律出版社2007年版。
就算有人在这给你写了,你查重也肯定过不了,老老实实自己写吧。
[论文关键词]电子商务 法律制度 挑战 应对策略 [论文摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义,以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想,确定广义论为基本出发点;初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题,并提出了应对策略。 随着全球信息网络的建立和完善,网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流,发展它不仅关系到国民经济的发展,而且影响到社会公众的生活,涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国,应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备,开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。 一、电子商务的内涵及特点 (一)电子商务的内涵 一般认为,电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准,采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动;而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。 (二)电子商务的特点 电子商务与传统商业方式相比具有如下特点: 1.精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场,客户通过网络直接从厂家定购产品。 2.节省购物时间,增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地,可以使客户足不出户便能购到满意的商品。 3.加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行,而直接通过网络在银行内部账户上进行,大大加快了资金周转速度,同时减少了商业纠纷。 4.增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求,定购自己喜欢的产品,厂商则可以很快地了解用户需求,避免生产上的浪费。 5.刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息,从而促一进企业改造技术,提高产品竞争力。 二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略 (一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验,涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。 1.交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式,BusinesstoBusiness的缩写,即商业对商业,或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面,而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决,并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置,要求它必须具有公正、权威、可信赖性,并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。 2.交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的,并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关,如果合同违法,那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度,制定相应的法律法规,防范于未然。在合同生效问题上,现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快,投邮和到达几乎同时,因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题,因为数据电文的接受地点比较容易确定,所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。 3.电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认,但是在证据法中却没有提及,存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题,我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则,即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等,都不可厚此薄彼,产生任何歧视性要求;同时还要给未来技术的发展留下法律空间,而不能停止于现状。 4.电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点,但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念,无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术,理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素,都可能导致电子合同丢失,所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。 (二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策 1.网上买卖双方地位不对等。网上购物中,消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等,其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后,如果交易后产生了纠纷,商家就会以此来对抗消费者的投诉,使消费者处于很不利的地位。 法律追求的是公平和正义,我们要保护消费者的权益,但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时,应抛弃传统的绝对化的解释,要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时,也应尽到一定的义务,否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时,应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平.使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。 2.消费者交易安全难以得到保障。电子商务中,消费者是通过电子支付方式完成交易的,这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易,但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。 因此,我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标,加密技术、认证技术为核心,安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系;要建立一个专门的全国性的认证体系,权威、公正地开展电子商务认证工作,确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。 3.网络欺诈和虚假广告泛滥成灾,消费者购物后退赔艰难。在电子商务中,消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片,对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解,使得消费者在网上订购后,还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致,容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔,首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料,但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料,消费者对此毫无办法。对此,我们可以综合运用各种手段,建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系,通过制定特殊的规则,严格禁止网络消费欺诈和虚假广告,给消费者提供一个诚信的电子交易环境。 (三)电子商务对刑法带来的挑战及对策 在电子商务活动中,信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的,但这是因噎废食,显然是不可取的。因此,应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。 刑法作为一种规范性的手段,它的运用具有滞后性的特点,即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下,作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段,所以对网络信息安全问题,尤其对计算机犯罪问题来说,刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段,它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。 1.现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新,即引入资格刑;也可以广泛地适用财产刑和资格刑,即没收与犯罪有关的一切物品、设备,剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格,作为一种附加刑,其期限的长短,可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。 2.刑事管辖面临的难题。网络无国界,使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展,跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高,由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力,因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。 3.单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任,但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。 (四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策 电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制,经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增,原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲,网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加,也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是,我们也必须看到,日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。 1.电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点,且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’,在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客,因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。 2.电子商务使税收管理复杂化。具体表现在:商业中介课税点减少,增大了税收流失的风险;无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。 3.保护交易安全的计算机加密技术的开发,加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求,所以计算机加密技术得到不断创新,广泛应用到电子商务上,纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息,这使得税务机关搜集资料变得更加困难,税务审计工作也变得越来越复杂。 4.法律责任难以界定。电子商务运行模式,无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带,对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡,最终影响税收征管工作。由此可见,做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。 1.要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发,发展电子商务的同时,在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性,借鉴发达国家的有益做法,确定电子商务税收的基本政策理念。 2.要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性,对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待,而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。 3.要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期,应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠,以促使更多的企业上网交易,开辟新的税源。 4.要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展,进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程,国际社会应为此进行更广泛的税收协调,以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外,加强国际税收协调与合作,还能有效地减少避税的可能性。 综上所述,我们建立相应的征管体系是必要而迫切的,但我们更应该理性地认识到,这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时,一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展,达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡 (五)电子商务对程序法的挑战及对策 电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来,并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权;如何确立电子合同签订生效的时间地点;数据电文极易修改且不留痕迹,如何确认电子合同的原件;数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外,对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中,卖方可以在网上设立电子商城销售货物,买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网,在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。 随着电子商务的发展,当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要,解决国际电子商务纠纷,应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展,这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。 (六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新,越来越隐蔽 随着电子商务的应用和普及,有些商家在利益驱使下在网络应用者不知情或不情愿的情况下采取各种技术手段取得和利用其信息,侵犯了上网者的隐私权。在这种环境下,侵犯隐私权的手段不断创新,而且越来越隐蔽。因此,我国必须通过专门立法、鼓励行业自律与教育网络使用者的方式,建立个人数据的法律保护制度。网络隐私数据如何得到安全保障,这是任何发展电子商务的国家都面临的问题。信息时代保护网络隐私权的原则应当是力求平衡——既要保证隐私权不受侵犯,又不能使保护隐私成为信息自由流通从而发挥其经济价值的障碍。当前,以电子商务为代表的网络经济不仅在中国还处于萌芽期,就世界范围而言,也处在由幼稚向成熟发展的探索期,这样一个相对理性的调整时期,正是立法工作可以谨慎而积极开展的时机。因此,法律的完善就成了网络经济调整的重要一环。 由于互联网本身没有国界,因此有关网络各种规范的法律在管辖权、国际司法协作等方面必然遇到国际协调问题。美国和欧盟在隐私权保护上的分歧,已危及到美国企业是否能够进入欧盟电子商务领域活动。从欧盟与美国关于网络与电子商务中隐私权的矛盾我们可以看出,保护网络与电子商务中的隐私权需要国际协调,即一方面需要让我国的法律给我国用户及外国用户以完善的隐私权保护,另一方面,我们也需要其他国家的法律与机构来保护我国用户的隐私权。此外,我们还可以看到,美国作为网络的倡导者与控制者,之所以在保护隐私权上并不十分积极,就是因为他可以通过这种方式来掌握其他国家用户的隐私与秘密,以达到控制其他国家企业的目的。所以这就要求我们一方面尽快完善我国的隐私权保护体系;另一方面与一些相应国家进行协调,提出对我国用户网上隐私权保护的要求与标准。以尽快完善我国市场经济的法制环境,为我国加入wto后的顺利发展创造良好的环境