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论刑法的正当化事由界限 摘要：刑法有个原则叫做罪责刑相适应，用最直白的话来说，就是有多大的罪过，就有多大的责任，有多大的责任就要承担多大的刑罚。重罪处以重刑，轻罪处以轻刑，无罪就不承担责任。但是有时候行为人的行为也造成了法益的损害，刑法却不认为是犯罪，依据罪刑法定原则，法无明文不为罪、法无明文不处罚，那么这些受到侵害的法益该如何才能得到保障呢？要是没有对这些正当化事由加以一定的限制，那么社会就难以得到安定，人民的生活也会陷入一定的担忧之中，特别是权利人承诺这一块，必须严格限制，本文就是通过对这些正当化事由进行分析论证，来划定其合理的范围，指出现如今的立法中不合理的缺陷。关键词：正当化事由、正当防卫、紧急避险、合理范围 一、刑法正当化事由的定义正当化事由，又称为违法阻却事由，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形。主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、权利人承诺行为、自救行为、义务冲突。从定义中我们可以看出，这些行为会对法益产生侵害，在形式上与犯罪是具有相似性的，犯罪具有刑事违法性、刑法处罚性、社会危害性。正当化事由则不具备以上特征和性质。也正是因为没有法益侵害性、社会危害性，刑法才将之排除在违法犯罪的范围之外。根据分类来看，正当化事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者是指由刑法明确规定的正当防卫和紧急避险。这在民事关系中也有所体现。后者是指刑法中虽然没有明确规定的。但是现实生活中比较常见的那些虽然客观上造成了一定的损害结果、形式上符合某些犯罪的客观要件，但是实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，也是属于排除犯罪性的事由，主要是指其它五种情形。而后五种情形正是我要展开说明的重点所在，因为刑法上没有明确规定，范围限制不够明确、不够严格，更加容易突破界限，由正当化事由转变成违法犯罪，这样是不利于刑法的神圣性和社会的安定发展的。 二法定的违法阻却事由（一）、正当防卫 提起正当防卫，我们已经不再陌生，学习民法的时候就已经重点介绍过了，而且在司法考试中也是一大重点。生活中也是较为常见的。所以可以说是整个正当化事由的大哥大。是最为重要的正当化行为。从理论上来看，他的法律来源是法律明确赋予的自卫权，是鼓励公民为了保护自己的人身安全和财产安全而与犯罪分子相对抗的权利。但是并不意味着公民可以任意实施防卫行为，只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当防卫而不承担刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定得比较明确，具体是包括防卫的起因，防卫的时间要正确、防卫的意图、防卫的对象和防卫的限度等五大方面。只有同时符合这五种条件，才能形成正当防卫，具体的说来，正当防卫的起因条件必须是有现实的不法侵害，而不能是行为人自认为存在，而实际上不存在或者说根本不是侵害行为的，这样成立的是假想防卫，如果行为人对损害结果存在过失且刑法有规定的，成立过失犯罪，没有规定的是意外事件。而不法侵害已经结束了，犯罪分子被制服、逃离现场或者是丧失侵害能力、主动中止。放弃了犯罪，行为人还是不依不饶，认为对方是坏人，还是要将其打伤打残的，形成一个防卫不适时，如果说符合犯罪构成的，一般都是按照犯罪处理。故意伤害这个罪名出现的最多。很多公民对防卫提前的设定表示不满或者不理解，认为对方已经拿着刀冲到我的旁边，虽然没有动手，但是万一他动手，我不就马上倒在血泊之中了吗，难道一定要等他将我刺到在地，让我血流成河、毫无还手之力才可以予以反击么，这根本就是坐以待毙。是不是可以先发制人，将对方刺伤再说。法律是不予认可的。提前防卫很有可能涉嫌故意伤害。我认为对于这一点应当区别对待，如果对方是持枪的，通过各种因素可以判断对方有可能开枪伤人，就应当允许公民先发制人，将对方制服，但是行为人只是有购买枪支的行为，或者只是将手枪从衣服里面掏出来的，应当不能对其进行防卫。而防卫的意图这一点来分析，目的必须是为了保护自己或者他人的合法权益或者是维护国家安全和社会公益，如果是为了保护非法利益，如毒贩为了赃物不被海关人员搜查出来，用暴力抗拒执法的，肯定不能是违法阻却事由。而防卫挑拨，偶然防卫的，也能通过逻辑思维来判断，是具有社会危害性和刑法处罚性的，不应当列为正当防卫范畴。就拿偶然防卫来谈谈，甲方与乙方有仇，正好遇见乙方要杀掉丙方，甲方趁机开枪将乙方杀死。表面上看，符合无限正当防卫的构成要件，但是实际上甲方是有杀害乙方的犯罪故意，应当成立故意杀人罪来对他进行处罚。而正当防卫必须是针对侵害人，如果是针对第三人的正当防卫，要想正当化而免责，只能通过紧急避险的途径。防卫限度是正当防卫中最难以把握的一点，理论上讲是达到制止侵害人犯罪即可，也就是点到为止，但是实践中与防卫过当的界限很难区分的，理论上是通过两个要点来把握的，一是这个防卫行为是不是制止犯罪所必需的，第二点就是防卫行为和不法侵害结果是否相适应。行为人在这里对过当行为的主观心态一般来说都是过失的，但是也存在间接故意的情况，这里我们又要加以区别对待。对于无限正当防卫，也就是不存在防卫过当的情形，必须要求行凶者的行为是严重的故意伤害行为，这种行为是严重危及到被侵害人的人身权益的，必须是有可能造成被害人重伤结果的暴力犯罪才可以对其进行无限正当防卫。如果是财产一类的犯罪，如抢劫、但是没有危及到被害人的人身安全的，我觉得不应该适用这个无限正当防卫，即使是从法理上来判断，人的生命也应当高于财产，即使这个人是恶人，也一样，否则就是对人权的践踏，是对整个社会的侮辱，这正是现在我国司法废除经济犯罪死刑的重要原因之一。（二）、防卫装置这个问题是对于预先设置的防卫装置对于不法侵害人造成人身伤害的，应不应该成立防卫提前。现实生活中，很多瓜农喜欢在自己的大棚设置电网，然后在大棚外面写上，此处有电危险，靠近后果自负等字样。我觉得这样是不应该成立正当防卫的，虽然说瓜农有做出一个明示的声明，但是不排除侵害人是不识字的文盲，或者说见到了这些字，但是误以为瓜农摆的是空城计，是危言耸听，结果触电身亡，而且极大多数情况下，偷瓜贼是夜晚行动的，伸手不见五指，很难看见有警示标志在外面，造成人员伤亡的可能性是非常大的，如果不追究这个瓜农的刑事责任，我觉得是不公平的，毕竟他的行为危害到了公共安全，而且装一个电网致人死亡，明显是超出了合理的防卫限度的。如果是在自己家里，为了防止贼人入侵盗窃，那么设置一点电流比较小的防卫装置，还是应当允许的。这里主要的范围限定，在于这个防卫装置到底有没有危害到公共安全和超过防卫的必要限度。如果是互相斗殴的情况，我们就要做出一个分析，具体情况，区别对待。按照一般的思维来考虑，打架斗殴，双方是互相侵害的行为，肯定是不能成立正当防卫的，双方的目的都是为了打到对方。但是如果一方已经有意愿回避了，已经不打算打了，要求停战，而另一方不肯善罢甘休，认为自己已经吃亏了，还要步步相逼，紧追不舍，应当允许这个有意愿停止争斗的人对他实施正当防卫。我觉得这一点是应该予以扩大范围的，不然难以保护这些有悔改之心的人。也对执迷不悟的犯罪分子起到一定的震慑作用。 我曾经碰到过这样一个案例，是有关偷越国境的，王某发现李某正在偷越国境，马上开枪将对方打成重伤，成功的制止了李某偷越国境的行为，但是法院判决王某不成立正当防卫。判决理由是，虽然王某的行为是为了保护社会秩序，但是他采取的手段造成了致人重伤的结果，与偷越国境这样的一般性社会利益来比较，明显是比较高了的，是超出了合理限度的，所以不宜认定是正当防卫。我觉得这个判决还是很合理的，也就是说保护的法益应当比侵害的法益要来得重要。（三）紧急避险 与正当防卫一致，我在学习民法的时候就经常接触紧急避险的概念。在这里也不做详细说明了。正当防卫的实质在于以正当的行为去反对去克制不正当的行为，是以正义压不正义，而紧急避险是两害相权取其轻，为了保护较大的正义、牺牲较小的正义。所以从这一层面来看，紧急避险的要求远远大于正当防卫的要求，正当防卫在遭受不法侵害时，不需要只存在这一种处置方式，即使可以选择逃跑这一途径，权利人也是可以选择对侵害人进行反击的，而紧急避险就不同了，它严格要求只有这一种途径可以解决问题，除此之外，别无他法，如果还存在其他能把损失降到最低的途径达到相同的目的，采取这种侵害他人合法利益的行为也不能成为正当化事由。这一点是应该严格限制的。而且正当防卫只是要求保护的法益等于或者小于被侵害的利益，紧急避险保护的利益是必须高于所侵害的利益价值的。 要是为了保护一个较小的利益，损害一个较大的利益，就好比丢了西瓜捡了芝麻，是最要不得的，也于整个社会的价值体系背道而驰。不过这也引发了一个经典案例，也就是在海中航行，遇到海难，是不是可以杀掉体弱多病，马上就要死掉的人来作为粮食，保全剩下的大部分人等待成功获救。如果依照这个观点来看这是完全合法的，但是根据实际判例和哈佛大学公开课的讲解，并不能通过紧急避险就剥夺他人的生命权。没有一个人可以凌驾于他人的生命之上。三、超法规违法阻却事由（一)、超法规违法阻却事由的缺陷 这个超法规违法阻却事由，是我这篇论文的重点，因为正当防卫和紧急避险都是刑法直接规定的，所以严格性比较强，从目的、时间、限度、对象、主观条件等五个方面来看，适用范围是很受到限制的。但是法令行为、义务冲突、自救行为、正当业务行为和被害人承诺的就比较侧重于理论性，法官自由裁量的需求量也更大。不仅容易造成事实认定上的偏差，导致错判误判，有罪变无罪、无罪变有罪。量刑和法律适用也存在着重大风险，也容易出现法官徇私枉法的情况。所以我觉得完全有必要将这些超法规的违法阻却事由也编入刑法之中，使其也成为法定的违法阻却事由。（二）、法令行为的限制法令行为指的是依照有效的法律、法规所实施的行使权利、履行义务或者执行命令的行为，这种行为可能在形式上符合某些犯罪特征，但是因为其是依据法律、法规而实施的行为，不具有违法性和社会危害性，那么就不构成犯罪。例如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕的行为，还有法警依据最高人民法院院长签署的执行死刑的命令对犯人进行枪决，从表面上看，他这种行为剥夺了犯人的生命权，是故意杀人罪的表现，但是因为是依据法律、执行命令的行为，所以不会构成犯罪。这里我们就要注意，这个法律必须是良法，否则的话，就等于承认二战时期德日战犯的辩解词，我们是军人，只是依照政府的命令行事，所以屠杀平民、发动战争不构成犯罪的，至少个人没有责任。而且要注意在执行法令的时候必须依法定程序进行，就拿逮捕嫌疑犯来说，如果是应当出示逮捕证的，却没有出示，这样也是有可能违法犯罪的。否则，公民的合法权利就难以得到保障，每天生活在家里，说不定就给捉起来关进监狱，这是很难使社会安定的。对于法令行为，我的看法就是两个，第一，法律本身必须是良法，符合法律公平正义的本质精神的。第二，执行者应当严格依照法律办事，不能怀着私心，打击报复、公报私仇。（三）、正当业务行为的限制应该说武术、拳击这些体育竞技运动是正当业务行为最常见的表现形式了，从表面上看，拳击手你一拳我一拳，不把对方打趴下就是不罢休。根据我国刑法，故意伤害致人轻伤的，处以三年以下有期徒刑管制或者拘役。拳击手重拳一挥，何止是轻伤，有时候把人打得不省人事，重伤是难免的，但是只要这个比赛是正当的，是合法的，就不能追究打人者，也就是此处的获胜者的刑事责任。要是这一类的运动竞技被禁止了，那么观众们也就少了一个予以观赏、热血沸腾的节目了。但是，有些人是地下的黑拳比赛，从中牟取暴利，这一类是不能认定是正当化免责事由的，根本就不是正当业务行为。即使是以合法的形式掩盖非法目的的比赛也应该明令禁止。而且运动员、参赛选手如果是恶意的去伤害他人，本身是不依照比赛规则来进行的，或者是巧妙地钻了比赛规则的空子，造成他人伤害的，应该追究他的刑事责任。我觉得足球比赛中这一类的情况很多，有些球员担心对方进球，或者是一直因为自己无法超越对方而怀恨在心，在比赛中就恶意的倒地铲球，故意踢伤他人，这就不应该认定是正当业务行为，而是故意伤害罪了。所以要求裁判严格把关，同时提高运动球员的素质，减少这类事件的发生。不然造成什么损害结果，都说自己不是故意的，是为了踢球，不小心提到了他人，我想这样的辩解是苍白无力的。不应该予以认定。（四）自救行为的限制我觉得自救行为跟民法上的资助行为有着类似的地方，刑法上的自救行为指的是合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为，比较常见的就是给人抢走了背包，在犯罪分子即将逃往外地或者是损坏所抢夺的物品的时候，受害人也无法得到有关机关帮助自己，可以允许使用暴力将财物夺回，或者阻止他人毁损财物。在这个过程中，因为犯罪分子必然不肯乖乖就范，必然会产生一番争斗，那么很有可能在这个过程中造成一定的伤亡。自救行为是属于正当防卫的一个分类的，所以也有着严格的限制，要求不法侵害已经结束，这也是自救行为与正当防卫的关键区别所在，正当防卫是要求不法侵害正在进行时，只是对于财产一类的侵犯，即使行为已经既遂了，但是被当场发现的并且同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所得财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。可见正当防卫虽然严格适用，比起自救行为来，还是比较宽松的。但是怎么认定被害人的行为是自救行为而不是事后的打击报复呢?事后的打击报复也是通过暴力手段或者其他侵害他人法益的行为来达到目的的。自救行为很容易跟打击报复混在一起，这里就要注意是不是只能通过自己的手段来保护合法利益，而国家机关已经来不及或者不可能帮助自己的。因为自助行为是正当防卫的特殊表现，所以正当防卫所要求的，也是自助行为的要求。最主要的还是不能超过一定的限度，目的只是保护自己的合法利益而已。把自己的财物夺回了就行，不能继续对侵害人实行反击，因为完全可以在今后依靠国家机关来实施追责。要是为了一两百块钱，就将犯罪嫌疑人杀死，这也不应当是自助行为，因为两者的价值根本不等同，也不能比较。这是自助行为所要限制的地方。只要求用社会一般标准认定可以制止犯罪、挽回损失的方式就可以了。实践中，如果要对此类问题进行辩护，我从一个案例里面得出了一点结论，也就是如何为为了几百块钱杀死或者重伤嫌疑人的行为进行辩护。一般是认定为正当防卫，例如陈某抢劫出租车司机，并且用匕首将其刺伤，强行夺走一百块钱后下车逃跑，出租车司机发动车子追赶，在陈某往前跑了40米之后将其撞成重伤并且夺回了财物。要是我们认定这是自助行为的话，为了一百块钱就重伤他人，明显是超出了必要限度，出租车司机不能不承担刑事责任，但是要是不许司机实行这种行为的，犯罪分子就得逞了，开车撞人是此时最为容易的事情，我想换作他人也会采取这种方式的。既然针对财产性的犯罪行为，在当场可以挽回损失的情况下，允许当事人采取正当防卫的行为，即对于财产违法犯罪的现象，正当防卫的时间可以做适度的扩大解释。我们认定是正当防卫就可以保护出租车司机了。至于该不该保护出租车司机，是看他的主观目的是什么，是抢回自己的财物的，应该认可。要是一心想致人于死命的，不应当认可。也要追究刑事责任。但是应当从轻、减轻处罚。（五）、义务冲突的限制义务冲突，指的是行为人同时存在两个以上的不相容的义务，为了履行其中的某种义务，不得已没有履行其他义务的情形。我觉得这是类似于紧急避险的，只是义务冲突没有侵害合法第三人利益，是了保护一个较大利益，而没有保护较小利益，比如仓库管理员因为仓库失火了，为了救火，而没有制止小偷进行盗窃的行为，明显是违背了自己的职责，给仓库带来了损失，但是要是放任火势蔓延，即使捉住了小偷，仓库烧完了，损失就会更大，这是得不偿失的。也是两害相权取其轻。必须具备两个条件，第一是必须同时存在两个或者两个以上的义务，第二必须是保护的义务价值重于放弃的义务价值。也就是说，这个管理员如果选择了追捕小偷，而放弃了灭火，这样对于造成的后果，是要追究管理员的责任的。这里我想说的是，必须是管理员发现着火了，如果并不知道有火情，而去进行追捕小偷的，即使是着火了，这个义务存在的却没有履行，也不应该追究管理员的责任。至于义务的轻重，这个是要严格按照社会一般的价值观念来分析的，人的生命权、健康权必然大于财产权。不要因为有些人视财如命，觉得没有钱就活不下去，人命不如钱来得重要，就选择保护钱，而不要人命。最典型的是火场救火，明知道有个小孩子还睡在床上，跑进火场却搬了一个保险柜出来，导致小孩子没有及时撤离，葬身火海。这肯定是不符合义务冲突的价值观念的，对这种情况，实践中一般是不予追究这个家长的刑事责任的，但是我认为不应该只从道德的层面上予以谴责，应该归类于不作为的犯罪。（六）、经权利人承诺行为的限制这个问题最主要的争议在于安乐死，我国是不承认安乐死的，即使被安乐死的人是自愿接受死亡，并且签订了保证书，保证自己的死亡与执行者无关，对方是为了达成自己的心愿而进行的行为。但是我国法律还是要追究这个执行者的刑事责任。涉嫌故意杀人罪，因为这个承诺本身就不合法，即使是自己的生命，承诺这也是没有处分权的，况且违背了公序良俗、禁止性法律法规和社会公共利益。一般限于财产权。我个人是支持安乐死的，因为有些人真的过着生不如死的生活，自己丧失劳动能力，还要拖累家里人，承受着精神上、肉体上的双重压力，这样活着的话是一种很残忍的状态，如果是明确自己愿意接受死亡的，应当予以认可，对那些为了缓解亲人活受罪的痛苦的人追究刑事责任，是不公平的。应该由国家设立一个专门执行安乐死的机构，个人不得进行。相信不久的将来或许可以有所改变。这里还涉及一个问题，就是受到承诺人的，所做的事情超出了承诺者的承诺范围的，是要追究刑事责任，但是要是这个作出承诺的人反悔了怎么办，他原先愿意让行为人砍掉自己的手指，接着因为恐惧而不愿意了，但是他反悔的意愿还没有表达出去就被砍掉了手指，这样的话，是不是要追究行为人的责任呢。类似于这个承诺问题的，还是事后承诺，如果某个人绑架了女孩，女孩爱上了他，要跟他结婚，就说是自己答应要那个男的绑架他的，这种行为明显违背了法律禁止性规定，纵容了犯罪分子，而且让国家的追诉权被个人牵着鼻子走，这是有碍国家公权力的神圣性、权威性的。不应该认可，而理论上也是明确表示不得事后承诺的，这是权利人承诺在时间上的要求。而且被害人只能承诺个人的法益，而不是整个社会的法益，一个人是无法代替整个社会的，即使他位高权重。三、该如何限定范围以上我已经把七种正当化事由的情况都做了一个详细的说明，对于正当防卫和紧急避险，只要严格按照法律规定来处理就可以了，正当防卫中的避险装置，如果是装在自己家里，不会影响公共安全的，且对人体伤害较小的，应当许可，对于独自居住在偏僻地区的孤寡老人或者单身女性应该予以特殊照顾。可以适当放宽要求。而避险装置是装在公共场合，可能造成对公共安全的威胁的，应当明确禁止。对于五种超法规的正当化事由，应该在刑法修正案中明确纳入刑法范畴，并且对于每一种情况通过司法解释的方法予以固定，这样既符合了罪刑法定的要求，也能给公民一个指导作用，明确什么应该做，什么不应该做，符合人们的期待可能性，防止别有用心的人钻法律的空子，也降低了因为不知法而犯罪的悲剧产生。 参考书目：《刑法总论》、《北大司法实践前沿》 
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内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。 自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。[1]作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。 一、企业社会责任的性质 企业社会责任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行（Inter－American Development Bank）持续发展部原经理AntonioVives指出的，即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于‘责任’一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的‘己所不欲，勿施于人’）。”[2]至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。 尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。 （一）最初的道德责任——企业社会责任的产生 企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。[3]现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。[4]古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大师彼得·德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！”[5]韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。[6] 但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。 早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔（Albion w．Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩（Howard R．Bowen）出版了《企业家的社会责任》一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。[7]特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天，社会责任‘是否需要承担’已经过时，唯一剩下的问题就是：‘具体承担什么和怎样承担’”。[8] 从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。”[9] （二）多元化责任——企业社会责任的发展 企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的，“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”[10]在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业代理人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13] 但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。”[14] 实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。[15] 因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16] 不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。 二、企业社会责任的法律责任化及其限制 法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。 （一）企业社会责任法律责任化的形式 由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。[20] 除了公司法和商法典外，其他立法通过强行性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年《破产法》第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22] 我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。 值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”，[23]而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24] （二）企业社会责任法律责任化的限制 如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。 企业社会责任只能是道德底线的要求 道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[28] 对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。 法律责任的实现必须具有现实性 米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31] 此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。 三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义 根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。 （一）企业社会责任的软法责任化 。
