刘伟光
定金受法律保护。定金受民法典法律保护，主要存在于私法范畴。定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。【法律分析】根据民法典的有关理论，定金具有下列法律特征：1、定金具有从属性。定金随主合同的存在而存在，随着合同的消灭而消灭。2、定金的成立具有实践性。定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定。而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。3、定金具有预先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到担保的作用。因此，定金具有预先支付性。4、定金具有双重担保性。即同时担保合同双方当事人的债权。就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。定金的作用和性质：1、担保合同履行，属于债的担保。2、证明合同成立。具有相对独立性。3、有预先给付的性质。4、定金属于违约定金。【法律依据】《中华人民共和国民法典》 第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。 
浅议我国民事诉讼审前程序作者：王彦晓 时间：2010-1-11 17:04:00 来源：论文天下论文网论文关键词:民事诉讼审前程序制度设想 论文摘要:民事诉讼审前程序是指从法院受理民事案件后到开庭审理前所进行的一系列诉讼行为的总称。科学合理的审前程序有助于整理证据、固定争点和促进和解功能的发挥，是保证庭审顺利进行的前提，甚至关系到民事诉讼公正和效率目标的实现。本文试图深入分析当前我国民事审前程序现状及存在弊端的基础上，提出设想，以期对完善我国民事诉讼审前程序和促进公正高效司法有所裨益。 一、我国民事诉讼审前程序的内容和特征 (一)我国民事诉讼审前程序的内容 我国现行民诉法第113条至第119条及有关司法解释对审前准备工作给予了明确规定，在当事人起诉和法院受理后，法院与当事人都要做一系列的准备工作，也即所谓的民事诉讼审前程序，主要包括以下几个方面的内容: 向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达给被告，被告在收到起诉书副本之日起十五日内提出答辩状，如果被告提答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本送达给原告。 告知当事人诉讼权利义务，法院在立案后就应当告诉当事人在诉讼过程中享有哪些基本的权利和必须履行哪些基本的义务以及相应的法律后果，法院可以在案件受理通知书或应诉通知书中告知，也可以口头告知。 组成合议庭，如果案件需要合议审理的，那么法院在受理案件后开庭审理前应当组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。 合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。合议庭人员在开庭审理前应当对当事人提交的诉讼材料进行必要的审查，不过这些审查是形式上的审查而不是实质上的审查。 追加必须共同进行诉讼的当事人。法官在对诉讼材料进行审查时，如发现有些人必须加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告来进行诉讼，可以依当事人的申请或职权追加这些人进入诉讼中来，成为诉讼当事人。 (二)我国民事诉讼审前程序的特征 分析我国审前程序具体的内容，可以看出我国民事审前程序立法具有如下特征: 法官是整个民事诉讼审前程序中的主体。大部分工作和任务都是有法官独自来完成的，法官依职权包揽审前程序中的所有活动，当事人及其他诉讼代理人基本不介入，不发挥作用; 审前程序中准备活动的目的单一。在审前程序中，法官积极主动的调查收集必要的证据以及进行各种诉讼活动，目的只有一个，那就是查明案件事实，寻找案件争点，以便在庭审中更好的行使审判职能; 内容准备上既包括程序性准备也包括实体性准备。法官除进行程序上的活动外，还包括对证据材料在内的各种诉讼材料进行详细、全面的实质性审查，以了解案情，并调查、收集必要的证据; 法官进行各种准备活动形式不公开。在审前程序中法官所进行的各种诉讼活动，不论是送达诉讼文书等程序性活动，还是对证据材料进行实质性审查活动，都是有法官独自完成的，没有当事人的参与，整个活动都是封闭的、不公开的; 审前程序的应有功能得不到充分发挥。由于我国民事诉讼采用超职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度，因而民事审前程序不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。 可见，在我国立法上，民事审前程序并未形成完整独立的诉讼程序，其只是庭审活动的一个阶段，且不存在程序上的法律效力。这与国外结构完善、价值凸现的民事审前程序立法相比显得异常滞后。 二、我国民事诉讼审前程序的弊端 我国民事诉讼关于审前程序的不完善性和立法上的滞后性，给实际审判活动带来了很多弊端，特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展，这种基本由法官包揽，当事人及其诉讼代理人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中，也越来越日益暴露其弊端，主要体现在以下几个方面: 审前程序中法官与当事人的权利义务配置不当，法官权利过多，严重偏离当事人，不利于当事人权利的保障，不但不利于调动当事人的积极性，而且也扼杀了当事人的诉讼参与意识。 法官负责审前准备工作，准备行为与审判行为不分，容易造成法官“先定后审”，使庭审活动流于形式，有违程序公正原则。 审前准备工作不充分，不能有效地防止庭审中的证据突袭，有违程序正当的要求。在我国，由于未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭前准备工作很不充分。这样不但使庭审达不到应有的预期结果，还容易造成一方当事人的证据突袭，不利于公平保护双方当事人的合法权益。 审前程序中法官为了调查收集证据，积极与双方当事人接触，尤其是与单方当事人接触的机会增多，这为司法腐败提供了便利条件，违背了诉讼公正的要求，为当事人提供了贿赂法官的机会。 审前程序中法院和法官包揽了大部分工作，付出了高昂的费用，这违背了诉讼经济效益的要求。我国民诉法规定原告起诉被受理后，法院包揽诉讼文书的送达、证据的调查收集等几乎整个审前程序的工作，这样虽然可以有效推进审前程序的进程，但为此却支出了大量人力、物力、财力。 三、我国民事诉讼审前程序具体制度设想 分析了我国民事诉讼审前模式的现状及弊端，笔者认为，改造我国的审前准备程序应从以下几个方面入手: 建立以当事人为主导，法官适当干预的民事审前程序模式。根据现代民事诉讼当事人主义的基本法理，结合我国司法环境和改革方向，我国民事审前程序应当以法官管理指挥下的当事人主义为其模式。当事人是审前程序的主体，负责提供证明诉讼主张所需的证据材料，法官不再介入当事人收集调查证据的活动，以充分发挥当事人保护自身利益、解决纷争的主动性和积极性。法官享有对于准备程序的控制权，负责组织、管理、监督准备程序的进程。 设置准备程序法官，专门负责指挥和管理审前准备程序。使准备程序中的法官和实际庭审中的法官分开，有利于避免先入为主先定后审，排除预断，促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来，专门设置准备程序法官来组织和管理当事人收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作，以便集中审理，提高庭审效率。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，进行居中裁判，避免庭审活动形式化。 建立完善的举证制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则，但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响，在司法实践中，这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。要想建立完善的举证责任制度，就必须严格执行“谁主张谁举证”，明确划分当事人及法院收集证据的范围。除了当事人因客观原因不能提供的证据以外，法院不得以职权积极主动的收集调查证据活动。同时，应建立举证时效制度，明文规定当事人必须在庭审前规定的期限内提交所有证据，除有正当理由外，否则视为放弃举证的权利，由其承担不举证的法律后果; 建立证据交换制度。证据交换是审前准备程序中的重点和核心，通过证据交换，双方当事人才能整理争点、固定证据、防止庭审中的突袭。这有利于提高诉讼效益，防止突然袭击，使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据，从根本上保证双方平等的辩论机会。 设置审前会议制度。审前会议制度是美国民事诉讼中审前准备程序中的一项制度。在我国的立法上应当借鉴美国的审前会议制度，在审前证据交换后，由审前专职法官组织当事人和律师参加，审前专职法官引导当事人详尽地总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据，并将其固定下来;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据，缩小讼争范围。同时在审前会议召开的过程中，法官尽量寻求在开庭前当事人和解的机会，使纠纷得到妥当、公正、迅速的解决。 综上所述，审前准备程序对司法公正和诉讼效率有着特殊的意义，在某种意义上可以说是现代司法制度必不可少的制度。具有独立程序价值的民事审前准备程序的设立，是解决司法公正与效率之间矛盾的契合点。准备程序的构建，不仅仅是一个法律上的立法技术问题，还意味着法官与当事人在诉讼中的角色再分配，更涉及到以准备程序法官与庭审法官相分离为核心的法官队伍职业化、精英化建设等人民法院现存审判管理模式的更新，也是在司法领域内的一场诉讼理念之重塑。 参考文献: 毕玉谦审前程序建构之研究[M]人民法院出版社，2004 彭贵才试论民事审前准备程序构建[M]人民法院出版社，2004 王亚新对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构[M]清华大学出版社，2002 陈桂明审前准备程序设计中的几对关系问题[J]政法论坛，2006，(4) 宋艳华试论庭审前准备程序的设立[J]法律适用，2005，(6) 李浩民事审前准备程序:目标、功能与模式[J]政法论坛，2004，( 4)
“定金”与“订金”只有一字之差，但其法律后果可是天壤之别。所谓的“定金”，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则。“订金”虽然在民法典没有作出具体规定，但是具有预付款的性质。所谓的预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可，在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，有权请求返还预付款。最简单的说，宝盖头的“定金”具有担保性质，如买房违约时收取“定金”一方不予退还已收取的“定金”款项。但卖方违约时，收取定金一方需要向支付定金一方支付双倍的违约金。而言字旁的“订金”是具有预付款的性质，如果交易无法进行时，收取“订金”一方如数返还已收取的订金。同时，“订金”的数额没有任何限制，而“定金”是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。参考资料内容如下：《中华人民共和国民法典》（法律）第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
